价值创造是社会经济活动的永恒主题。在以实物资产为主导的国民经济体系中，经济活动主要是通过加大劳动力、资本、土地等生产要素的投入规模来创造价值的。随着科学技术的发展和知识经济的兴起，传统的价值创造模式开始受到严峻的挑战，无形资产对社会经济发展的贡献日益突出，而版权作为无形资产的重要组成部分，以其独特的价值创造方式可以有效地促进经济活动的扩张，并成为价值创造的重要因素。版权价值是依附于版权产品、版权企业和版权产业三个层次而存在的，这也决定了版权价值必然表现出产品、企业和产业等层次的内在格局，探讨版权价值的层次性是深入认识和科学计量版权价值的重要途径。
一、版权及版权价值的内涵与外延
版权即著作权，是知识产权的一个重要分支，是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利，包括人身权和财产权。《国家知识产权战略纲要》（以下称“战略纲要”）提出：“到 2020 年，把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家，市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强，知识产权制度对经济发展、文化繁荣和社会建设的促进作用充分显现”。自《战略纲要》颁布以来，版权的经济属性和经济价值日益受到社会各界的高度重视。版权作为知识经济条件下的一种重要资源，是人类创造性劳动所创造的智慧成果的核心构成要素。由于版权本身所具有的独特属性，版权及版权作品在创作和使用过程中受能源和环境的约束较为有限，具有典型的“薄资产、厚效益”的特征，围绕其所形成的产业集群也具有“物质投入少、产出回报高、成果推广快、行业带动广”等特点，且无需依赖过多的物资投入便可产生显著的经济效益，是一种典型的低碳经济和绿色经济，这些属性都源于版权具有独特的价值。版权的创造、保护和运用的经济意义主要是围绕着版权价值评估、版权资产管理、测算版权产业经济贡献等活动展开的，对应于这些经济活动，版权价值也相应地表现出产品、企业和产业等层次的内在格局，即产品层次的创意附加值、企业层次的版权资产、产业层次的版权产业经济贡献。版权价值的认知、开发与运用，对于产品开发、企业成长、产业创新都会产生非比寻常的作用。国内版权产业及相关企业对版权价值的开发和运用活动正在探索并逐渐形成一整套完善的制度、规则和方法，这将充分激发民众进行自主创新的主动性和积极性，在知识经济高速发展的今天，顺应时代潮流和社会发展大趋势，需要主动从产品、企业和产业三个层次来认识、开发和运用版权价值。
二、版权价值的产品层次——创意附加值
版权价值的第一个层次是产品层次，在产品层次上认识版权价值就是发掘凝结在单个版权产品中的人类创造性劳动的成果，即版权产品的创意附加值。作为一种经济资源，创意附加值的开发和利用本质上就是让创造者都有机会将它们的智慧成果转化为推动社会发展的生产力。在市场经济条件下，版权主要是通过其财产权的交易、转让、许可和抵押等方式发挥作用，从而不断地使版权价值得以实现和增值，而科学有效地认识、开发和运用版权价值的方式就是版权作品的价值评估。首先，以公开的版权交易市场为基础，强化版权产品创意附加值的开发和运用，可以进一步活跃版权交易和促进版权产业繁荣发展。版权产业繁荣发展的基本标志之一是市场交易规模和交易数量持续增加，版权交易需要依托相应的价格机制得以实现，而版权作品创意附加值的确定需要以公允的市场价值为基础。利用科学、合理的评估体系和方法，版权所有者可以据此对版权相关产品或服务进行定价，依托于版权价值评估工作，有助于简化版权交易的询价和议价过程，科学合理地确定版权作品的创意附加值。当前，通过建立版权交易公开市场，可以充分发挥版权交易市场在创新版权产品价格形成机制过程中的作用，切实保护权利人和作品使用者的正当权益。以版权交易市场为载体，促进文学、艺术和科学作品的广泛传播和运用，推动版权要素大范围、跨领域的高效有序流动，将有利于挖掘、推广、放大、保护版权作品价值，有利于通过交易公开市场形成合理的版权产品价格形成机制，实现对版权作品价值的科学认定和评估。其次，创意附加值使版权质押融资活动有了可供评估的客观对象，促进版权企业解决融资问题。融资困难一直是制约版权相关企业发展的瓶颈，企业拥有的版权资源是一种无形资产，高质量的版权资源具有较高的经济价值，应该得到市场的认可。建立科学合理的版权价值评估体系，使企业拥有的版权资源能够按照公允价值实现质押融资，这将在很大程度上缓解企业发展的资金压力。通过版权价值评估，银行等金融机构可以科学公正地认定企业版权资产的市场价值，并据此提供相应额度的信贷服务，解决企业的融资难题。再次，评估版权作品价值有助于准确确定版权作品侵权行为的补偿标准，丰富和完善国家知识产权保护体系。根据《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿 ；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因此，我国著作权的侵权赔偿有三种计算方法 ：
（1）以被侵权人的实际损失为依据 ；
（2）以侵权人的违法所得为依据；
（3）以法定赔偿标准为依据。
基于知识产权保护的需要，版权价值评估能够科学地确定版权的市场公允价值，这有助于准确认定侵权的损失情况，确定侵权的赔偿标准，公正合理地处理版权纠纷，从而丰富和完善国家知识产权保护体系。
三、版权价值的企业层次——企业版权资产
版权价值的第二个层次是企业层次。对企业而言，版权价值是一种典型的企业无形资产，具有显著的非独立性、可交易性、转化性和增值性等特征，在生产和经营过程中与其他有形资产相结合，以资产组合的形式对企业的经济效益产生叠加效应和放大效应，从而提高资产运用效率和投资回报率，正因为版权资产具有这样的特性，决定了版权资产必然成为企业生存和发展过程中的稀有资产，并且应该将其纳入到企业资产管理的范畴中进行认识。
从企业的现实生存和长远发展角度对版权资产进行有效管理，需要进一步健全企业本身的版权资产管理体系。结合具体的宏观经济环境和行业环境，企业应当依据自身的发展规划对版权资产进行合理开发和配置，不仅要善于经营企业本身处于优质状态的版权资产，而且还需要充分挖掘和盘活企业处于低效运用或闲置状态的版权资产，囊括策划、开发、评估、保护等环节，形成完整的版权资产开发和经营的链条。根据各类无形资产的存在形式、作用途径和运营环境的实际情况，逐步建立以“持续开发”和“保值增值”为价值取向的版权资产管理机制，并通过学习借鉴、自我培植、有偿转让和嫁接改造等形式，创造出富有活力、特征鲜明、优势突出的版权资产，还可以通过重组、兼并和托管等方式，以有限的无形资产实现经营更多的有形资产。
需要强调的是，互联网环境下的版权资产管理是探讨版权价值层次性所无法回避的问题。由于网络媒介极大地改变了知识、信息和技术的衍生传播范围、载体及表现形式，版权资产赖以存在的物质基础和精神基础均发生了显著变化，这也必然会引起以版权资产为核心的企业核心利益的重新组合和分配。在网络快捷性和共享无界限的社会环境中，网络媒介的扩张力量在相当大程度上弥合了版权资产的创造者、持有者、传播者与使用者之间的边界。版权资产作为一种社会资源要反映其本身所蕴涵的稀缺性，但在网络环境下却可能成为了社会经济体系中的准公共资源，这种属性必然会带来版权资产特有的排他性和竞争性的丧失，造成企业版权资产的无形流失。企业的版权资产管理必须积极应对信息网络时代所带来的严峻挑战，以维护企业自身合法权益为出发点，采取必要的技术保护手段和适时的维权措施，使企业的版权资产得到安全可靠的保护。
有效地管理企业版权资产，还需要将企业版权资产管理与企业财务管理结合起来，由财务部门对版权资产的投入产出绩效进行评价，对企业内部富有价值的版权资产进行区别分类和整理，通过多种途径认定版权资产的价值，使版权资产管理的成果能够获得社会的认可和支持。此外，企业应建立针对版权资产的培育、开发和管理的激励制度，通过鼓励采用新技术、新材料和新工艺等方式加快产品开发，重视核心技术的创新和应用，对具有突出贡献和重大科研成果的部门和人员进行必要的物质奖励。
四、版权价值的产业层次——版权产业经济贡献
按照世界知识产权组织（WIPO）的划分方法，版权产业包括核心版权产业、相互依存版权产业、部分版权产业和非专用支持产业，而这些产业又是由横跨多个领域的具体行业组成的。版权价值在产业层次上主要表现为不同种类的版权产业对社会经济发展的贡献。依据世界知识产权组织（WIPO）《版权产业的经济贡献调研指南》及由此开发的《区域版权产业经济贡献调研分析系统》①，进一步突显版权产业在“创新投入高、创新能力强、创新产出高、创新贡献高”等方面的特点，需要提升版权产业在经济增长、就业和对外贸易方面对社会经济发展的贡献水平，将版权产业作为刺激社会经济发展的动力和转变经济发展方式的引擎，进一步改善社会经济增长的质量。从供给和需求的角度看，在国民经济中的多数产业出现产能过剩的情况下，版权产业却是国民经济体系中少数供不应求的产业，这也是人民日益增长的物质文化需要和落后的社会生产之间矛盾的突出体现，以增加版权产品供给和满足社会消费需求为突破口，可以激发国民经济的增长潜力和增加就业，进一步优化对外贸易结构，逐渐实现由原来的主要依靠投资、出口拉动的发展方式向由消费、投资、出口共同协调拉动的发展方式转变。并且，版权产业本身具有科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少等特点，是典型的低碳产业和绿色产业，有利于促进经济发展方式逐渐向低污染、低能耗、高附加值的集约型方式转变，极大地提升了科技因素的应用水平并改善国民经济发展的质量。
当前，发达国家的版权产业经济贡献水平要明显高于众多发展中国家。2003 年美国总体版权产业的增加值为 1.21 万亿美元，在美国经济中所占的比重已达到 11.06% ；2000 年英国版权产业的产值已达到 1125亿英镑，在英国经济中所占的比重达到 7.9% ；2006年澳大利亚的版权产业增加值在经济体系中的比重为10.1%。2006 年中国总体版权产业的增加值为 1.32万亿人民币，在国民经济中所占的比重为 6.37%。相对于发达国家而言，中国版权产业的经济贡献水平仍旧存在较大的提升空间。
《国家知识产权战略纲要》明确指出：“把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家”，同时，《文化产业振兴规划》也提出，“推动文化的大发展大繁荣，充分发展文化产业在调整结构、扩大内需、增加就业、推动发展中的重要作用”。因此，提升版权产业的经济贡献水平，需要加强对版权产业的规划指导和政策支持的力度，充分发挥版权产业在保增长、调结构、扩内需、增加就业方面的重要作用，以满足人民群众的多样化、多层次、多方面的精神文化需求为出发点，不断创造有利于版权产业成长的新条件和新环境，持续优化版权产品的对外贸易结构和实施版权产业的“走出去”战略，进一步增强我国版权产业的国际竞争力和影响力，推动版权产业成为国家文化大发展大繁荣的重要引擎和国民经济的新增长点。
五、版权价值的层次及其开发运用方式之间的关系
版权价值在产品、企业和产业层次上形成了多层次性的格局，这个格局是版权价值以相应的物质实体为载体所展示出的多种存在形式的组合。其中，版权产品是版权价值在微观视野中的最基本载体，版权企业是版权价值的创造者和拥有者，而版权产业是彰显版权价值经济贡献的最高级实体形态。对应于版权价值的三种开发运用方式，即版权价值评估、版权资产管理和测算版权产业经济贡献，版权价值多层次性的格局是版权的经济功能和社会功能得以充分发挥的组织架构。就版权价值三个层次的内涵而言，产品层次是版权价值的微观层次，产品层次的版权价值是凝结在版权产品中的人类创造性的附加值，并以繁杂多样的作品形式表现为版权产品满足消费者精神需要的属性；企业层次是版权价值的中观层次，企业层次的版权价值是企业对版权产品价值进行开发和挖掘，通过相应的经营和配置活动积累起来的版权资产；产业层次是版权价值的宏观层次，产业层次的版权价值是版权产业在经济增长、就业和对外贸易方面对国民经济发展的贡献，从而促进整个社会财富的衍生和增长。版权价值的三个层次，即创意附加值、企业版权资产和版权产业经济贡献是相辅相成的。版权产品的更新换代和推陈出新促进了企业层面版权资产的不断重组、优化与增值；版权资产的合理运用和有效配置，保障了版权企业以市场主体的角色充当版权产品的生产和再生产的组织者，并且，版权企业的合理布局、有序发展与协调运作也进一步刺激了版权产业的成长壮大；版权产业的快速发展为更多版权产品的生产和创新打造了健康的宏观环境，并引导着企业版权资产的开发活动向高效化、规范化和系统化方向发展。
对应于版权价值的三个层次，确定不同层次版权价值的开发运用方式，即版权价值评估、版权资产管理和测算版权产业经济贡献也是紧密联系、相互依存的。一般来说，版权价值评估是准确计量版权产品价值的手段和方法，由此为全面实施版权资产管理和科学计量版权经济贡献奠定基础；版权资产管理是企业对版权价值的开发方式、配置结构和运行机制进行规划设计的经营管理活动，通过科学制定企业的产品市场开发战略，增强企业的行业竞争力和市场适应性，并最终以产业集群的形式促进整个版权产业的发展；计量和测算版权产业经济贡献，在全面了解和把握版权产品的数量种类以及版权企业规模和效益的前提下，同样需要准确测算产品层次上版权价值额度和企业层次的版权资产规模，从而要求进一步建立健全科学合理的版权价值评估和版权资产管理方法。
六、结语
版权价值作为市场经济条件下的一种特定的价值形式，已经成为社会经济的生产、流通、消费环节中的重要参与因素。随着经济活动的扩张和经营形式的创新，专门从事版权价值开发和运用的机构已经产生并实现良性运作，版权价值的开发和运用也开始从分散的多元化经营向专业化经营转变，积极利用品牌效应、技术优势、管理创新和服务网络等手段进行版权的流转、许可使用和特许经营，可以通过版权交易直接实现版权自身的价值，进一步挖掘版权价值的增值潜力，提升版权相关产业的经济贡献水平。当前，提升版权产业在社会经济中的战略地位，必须合理开发和评估版权价值，强化版权资产的管理和运用，以高新技术的开发以及应用为基点，以提高生产效率和满足社会大众需要为目标，以结构优化作为衡量标准，理顺版权产业的生产产业链、流通产业链和消费产业链，科学有序地开发版权价值，推动版权经济繁荣发展。
来源：《理论探索》2012年 第1期
依法维权：知识产权侵权案件的取证
关于知识产权侵权案件该如何取证这一大家普遍关心的问题，本文围绕专利权、商标权和著作权，就侵权纠纷证据的内容和取证方式做了简要分析。
一、证据内容
在知识产权侵权案件中，当事人需要提供的证据通常包括权利证明、侵权证据和损害赔偿证据。其中，权利证明是指能够证明当事人自己具有维权主体资格的证明;侵权证据指的是能够证明侵权人实施了或者正在实施侵权行为的证据;损害赔偿证据指的是能够证明侵权人在实施或者正在实施的侵权行为对被侵权人造成了损失的证据。根据知识产权类型的不同，证据内容也有所区别。
(一)侵犯专利权案件
1、权利证明
当事人所提供的权利证明主要包含证明自己是涉案专利的专利权人或者是利害关系人，此外还需证明涉案专利在中国合法存在，且专利权处于有效保护期限内。需要提供的证据如专利权证书、专利登记簿副本等;专利权独占实施许可合同等。如果纠纷涉及实用新型专利或外观设计专利，由于授权时未经过实质审查，根据《专利法》第六十一条，人民法院和管理专利工作的部门可以要求当事人提供专利权评价报告。
2、侵权证据
根据《专利法》第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”违反该条规定的行为则为专利侵权行为。证明侵权行为存在的证据主要包括侵权人生产的被控侵权产品，即直接证据;被控侵权产品的销售和使用者明知该产品是侵权产品而仍然进行销售和使用的证据;专利权人或利害关系人应就被控侵权产品与涉案专利权利要求书进行对比，说明其技术特征落入了涉案专利的保护范围，从而构成侵权证据等。
3、损害赔偿证据
《专利法》第六十五条规定了侵犯专利权赔偿数额的确定方式。根据该条规定，侵犯专利权的损害赔偿证据，主要需要证明权利人或利害关系人因专利侵权人的侵权行为，对其造成的损失金额。例如专利权人专利产品的销售量减少或销售价格降低的证据，以及企业多付处的费用或及减少收入等损失。
(二)侵犯商标权案件
1、权利证明
当事人所提供的权利证明主要包含该当事人是该商标权的权利人或者利害关系人，该商标权在中国合法存在，并在商标权的有效保护期内且可被依法行使。如商标注册证及续展手续、驰名商标认证书或人民法院认定驰名商标判决书等。
2、侵权证据
《商标法》第五十七条以及《商标法实施条例》第七十五、七十六条对商标侵权行为进行了详细解释，主要包括未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标等七种行为。侵权证据主要包括涉嫌侵权方生产或销售的被控侵权产品(外包装、产品说明);销售被控侵权产品发票、买卖合同、视听资料等;涉嫌侵权方目前使用的网页、企业产品广告、企业名片等。
3、损害赔偿证据
关于侵犯商标权的损害赔偿证据，主要是证明因商标侵权人的侵权行为，对当事人造成的经济损失。《商标法》第63条对于侵犯商标专用权的赔偿数额计算方法进行了明确的规定。
(三)侵犯著作权案件
1.权利证明
著作权与商标权、专利权需要经过相应行政机关审查授权不同，其权利自作品创作完成之日起自动产生。著作权侵权纠纷中，权利人或利害关系人需要提供的权利证明，可以是著作权登记证书，此外，作品底稿、原件、底片、合法出版物、认证机构出具的证明等都可以作为证明著作权存在的初步证据。如存在继受、转让和赠与取得的情形，作为继受权利人，转让、赠与合同或协议或法院判决等也可作为证明著作权存在的证据使用。
2.侵权证据
《著作权法》第四十七、四十八条对侵犯著作权行为进行了详细解释。侵犯著作权人的权利类型，既包括财产权利，又可能涉及人身权利。《著作权法》第十条对著作权的人身权利和财产权利的内容进行了规定。侵犯人身权利的证据主要包括证明侵权人发表在后的证据;侵权人歪曲、篡改他人作品的证据等。侵犯财产权利的证据主要包括侵权人利用网站、图书、视频等形式，对著作权人作品进行复制、发行、出租、展览、表演的证据;此外，著作权许可使用合同、使用作品应当支付报酬而未支付的凭证等也可作为证据使用。
3.损害赔偿证据关于侵犯著作权的损害赔偿证据。
主要是证明因著作权侵权人的侵权行为对当事人造成的经济损失，还包括当事人为制止侵权行为所支付的合理开支。《著作权法》第四十九条规定了侵权人应当赔偿当事人损失的数额计算方式。
二、取证方法
(一)自行取证和委托律师调查取证。
因当事人较为了解自身权利及产品特点、技术特征及行业所涉及的范围，所以自行取证目标性较强。而律师调查取证则要比当事人调查取证更专业，收集证据的范围也更加广泛。因此建议两种基本方法应相互结合，相互补充。
(二)申请公证机关进行证据保全。
《民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证证据具有推定为真的效果。公证机关对证据进行保全的效果与法院依职权所进行的保全效果是相同的。因此，当事人如能在诉前充分运用公证机关收集、保全证据，应是一个做好诉前准备的有效措施。
(三)申请法院进行诉前证据保全及诉讼中申请法院调取证据。
根据《专利法》第六十七条、《商标法》第六十六条和《著作权法》第五十一条规定，申请法院调取的证据通常分为三类：第一，保全被控侵权产品;第二，调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额;第三，调取被控侵权人存在侵权的证据。
(四)申请行政机关调查取证。
根据《专利法》第六十四条、《商标法》第六十二条和《著作权法》第四十八条的规定，知识产权相应的行政机关在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件;询问当事人和证人;采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理部门可以要求被调查人进行现场演示。涉及产品专利的，可以从涉嫌侵权的产品中抽取样品。
(五)申请海关调查取证。
根据《知识产权海关保护条例》第二条规定，海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施保护。知识产权权利人如发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，借助海关对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权所进行的调查及认定来保留相关证据。
来源：北京12330 公众号
新时代与新探索之一：非遗艺术品电子化交易中的知识产权保护问题
作者：中国艺术产业研究院 博士生导师 西沐
非遗资源是文化资源的重要组成部分，是一个民族赖以生存的重要财富，更是中华民族最为重要、最为独特、最为丰厚的民族财富。我国拥有丰富的非遗资源，确认与保护非遗及其资源的知识产权，实现其精神、经济、社会价值，对于我国经济发展、文化繁荣、社会进步等各项事业，均具有不可忽视的积极推动作用。特别是在新常态及互联网经济快速发展的条件下，这一点尤为重要。
非遗艺术品是非遗及其资源的重要载体，非遗艺术品的知识产权保护问题是一个全新而又极为重要的问题，而非遗艺术品实物集成电子化交易（以下称非遗艺术品电子化交易）中的知识产权保护问题，则更是一个非常前沿的问题。
一、非遗艺术品的知识产权保护的现状与问题
（一）非遗艺术品的知识产权保护的现状
非遗艺术品是一种特殊类别的艺术品。经过30多年的发展，我国艺术品市场的规模从名不见经传到世界第一，发展之迅速可以说是有目共睹，但法治的滞后所带来的问题也广受诟病。据统计，以艺术品命名的法律文件中，全国人大常委会出台的可以说是空白；而在国务院行政法规层面发布实施的、以艺术品命名的法律文件也是空白；以部门规章形式发布的，像文化部这样的国务院组成部门来说，以部门规章层级发布实施的、带有艺术品三个字的法律文件，可以说也为数很少，不超过两个。以上的统计分析只是想说明艺术品立法与艺术品市场迅速发展的状况不相适应，艺术品市场的立法已经严重滞后这么一个事实。当然，并不是只有带有“艺术品”三个字的法律文件才能规范艺术品市场，从这个角度上讲，目前艺术品市场的法律也并不是完全缺失，比如说在具体的艺术品市场交易活动中，交易过程就会受到《物权法》《合同法》《文物法》等这些法律规范。对非遗艺术品来讲，还有2011年出台的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，只是这部法律过于偏重于行政保护，而与知识产权法律体系尚缺乏相应的有效衔接。与此相对应，现行的著作权制度等法律法规，也很难为民间文艺与非遗艺术品提供更为有效地知识产权保护。从目前来看，在知识产权视野中，非遗的知识产权保护，也主要涉及传统知识、民间文艺、传统名号等三个类别。以上就是非遗艺术品的知识产权保护的一个基本现状。
（二）非遗艺术品的知识产权保护的问题
非遗艺术品的市场规模的发展，虽然目前还不是不大，但其发展的潜力却是巨大的。面对非遗艺术品及其市场复杂的生存状况，其知识产权保护问题也成为难题。概括地讲，知识产权保护过程中存在的问题，可以说是多且复杂，很多时候，由于没有典型的案例，法律的适用、认定等问题都需要进一步研究探索，是一项刚刚开始而又极具难度的工作。具体来讲，主要问题可以概括为：
首先，我国知识产权法律制度还不够健全，对非遗艺术品的知识产权保护作用有限。特别是一些知名的老字号，大多具有上百年历史，在长期的变迁中普遍权属不清，进而造成保护老字号权利、制止不正当竞争的难度非常大；许多非遗项目源于民间，由某一地区的一些群体共同掌握，那么权利人的认定问题也很难明确；传统技艺是否构成商业秘密，这也是学术界和司法界一直讨论不休的问题。
其次，非遗艺术品市场还在不断发展过程中，知识产权保护意识普遍缺乏。在非遗领域，一代代的传承人在继承老手艺的同时，创作了许多美轮美奂的非遗作品。然而当前在经济利益的刺激下，一些非遗传承人凭借自己的智慧与技艺辛苦创造出的作品却常常面临被“仿制”“山寨”的风险。在落实国家知识产权战略的过程中，非遗领域的知识产权保护问题必须提到议事日程。
第三，对非遗艺术品交易过程中，体现在对传承人的法律保护这个问题上，在很多时候其实更多地表现为知识产权问题，但在具体的法律实践或签订具体的合同时，往往会被错误地适用法律，造成保护不力、不准等问题的发生。
第四，非遗艺术品知识产权的产业融合能力不断增强，面临更多、更复杂、更前沿的问题。如非遗艺术品在授权过程中，生产商不按照合同规定履行义务，损害著作权人的精神权利和获得报酬的权利的案件时有发生。比如，生产商生产的产品不符合著作权人许可使用时的约定标准，粗制滥造，损害著作权人的保护作品完整权的问题就是一个明显的案例。
第五，随着非遗艺术品知识产权的价值在提升，经济利益的引导使知识产权格外受关注，特别是互联网环境下知识产权发展与保护面临新问题。突出地表现在非遗艺术品产业知识产权公共服务体系尚不成熟，缺乏社会公共服务与专业化服务。
第六，面对互联网+非遗的快速发展，新矛盾、新问题、新方法的出现，这也为非遗艺术品知识产权的保护问题提出了新课题。特别是在互联网经济条件下，一方面信息共享便捷为侵权提供了便利,也使得非遗艺术品的知识产权侵权形态多样化、隐蔽化、动态化；另一方面也使得非遗艺术品知识产权侵权行为的认定、取证等的取得、法律适用等问题，面临新的课题，并不断出现。
二、非遗艺术品及其电子化交易中的知识产权构成
事实表明，法律对非遗艺术品知识产权的保护问题，更多地体现在非遗传承者的创意创作权利是否被确认和保障，这不但影响非遗传承者自身的创意积极性，最终也会影响非遗的社会发展。但要做到这一点，前提是我们必须清楚非遗传承者的创意、创作权利是什么。
从法律角度来看，刘双舟教授曾提出艺术品的五权，我在此基础上进一步扩展为六权，即非遗艺术品知识产权涉及到析权、确权、授权、用权、创权、享权等六大法律环节。
一是析权。在一般情况下，一件非遗艺术品与一般艺术品的法定权利一样，具有多项权利，可以说是一种权利的集合、复合存在。在这种情况下，非遗艺术品要获得应有权利的保护，首先就要对其分析、分解不同权利与诉求，以便对应、适宜不同的法律法规。如一件非遗艺术品，在其上可能同时聚合不同形式的人身权、财产权、邻接权等多种权利诉求。对其著作权来讲，因为作品本身状态不同，由此导致其著作权的取得方式也分多种情况。一般来讲，从著作权取得角度来讲，可分为原始取得和继受取得两种方式。非遗艺术品种类繁多，作品不同，其包含的权利就可能不同。因此，非遗艺术品知识产权保护问题，首先就是要分析研究明白非遗艺术品本身的状况、种类，以及有多少种权利，并进一步明确这些权利都是何种权利，这是非遗艺术品知识产权保护过程中的析权过程，也是非遗艺术品知识产权保护工作的基础与起点。
二是确权。由于非遗艺术品大多是在日常生活与市场中形成、成长及传承发展的，其本身的历史形成与存在情况比当代艺术品要复杂得多，由此形成的知识产权状态也比较复杂、敏感，所以，在厘清了非遗艺术品的具体权利的同时，更重要的还要搞明白、弄清楚这些权利的归属问题，是个人还是家族、集体的，因为这涉及到谁有权行使权力的重要关键问题。这一过程，我们称之为确权过程，核心是要在复杂状况下，进一步明晰非遗艺术品的权利主体这一根本问题。
三是授权。授权可以说是非遗艺术品在知识产权保护过程中最复杂、最重要的一个方面。在析权、确权的基础上，非遗艺术品的授权涉及到的历史与传承状态最为复杂，如何授权，在什么范围内授权，以及在新的现代经济条件下，如何创新授权路径与方法等，都是授权过程中要遇到的问题。目前，非遗艺术品在析权、确权、授权过程中，会涉及到物权法、知识产权法、合同法等多种不同的法律，而在非遗艺术品授权过程中，最主要的是合同法适配问题。在这里，我们把这一过程称之为授权过程。
四是用权。即就是在非遗艺术品知识产权的保护过程中，在经过合法的手段取得授权之后，被授权人才可以依据法律和合同规定的具体条件与办法，在一定的范围内使用其所获得的权利，有的是设计创意、有的是制作、有的是市场销售、有的是版权等等。在这里，我们把这一过程称之为用权的过程。
五是创权。创权是非遗艺术品知识产权保护工作过程中的一项特别而又重要的权利。即使在非遗传承与发展领域，目前尚存在传承与变异的争论。在这种情况下，如何解决非遗知识产权在使用权利过程中，可能存在新的创意、设计或是生发活动，而产生或是生发新的知识产权及其他法律权利问题，这一过程可以看作是一个创造新权利的过程。我们把这一创造、衍生新权利的过程，称之为创权过程。
六是享权。在非遗艺术品知识产权保护工作过程中，如何使用非遗艺术品的权利而获得收益，是一个既核心又普遍的问题。一般来讲，使用非遗艺术品知识产权参与经营或是产业活动，就有具有分享经营成果的权力。我们把这一分享成果的过程，称之为享权过程。
由此可见，非遗艺术品知识产权的保护是一个复杂、动态及权利增值的发展过程，不是静态的过程，而是一个不断循环发展的动态发展过程。而在这一发展过程中，每个环节都与法律的保护、保障分不开，问题的关键是，我们必须明确这一过程的内在规律及每一个环节的保护重点。
三、非遗艺术品电子化交易模式的内涵及主要特点
（一）非遗艺术品电子化交易的内涵
要分析非遗艺术品电子化交易的内涵，就必须明确非遗艺术品实物集成电子化交易是一个创新性较强的业态，不仅仅是一个跨界的探索，也是一个具有高度学术与政策敏感性的实践。这种新兴的电子交易模式最根本的内在规定就是：基于综合服务平台之上的、在会员中进行的、标准化标的物的、持续的电子化交易。所以我们讲，这是一种非遗艺术品交易模式的创新。
（二）非遗艺术品电子化交易的主要特点
这种交易模式创新，价值最为突出的特点表现在五个方面：
第一，非遗艺术品作为标的物，标准化程度高，单价较低，易于进行电子化交易。
第二，探索了文交所发展出路的方向：“平台+互联网”。同时，这也是在新的发展环境下，“互联网+”所展示给我们的在交易模式创新之中的价值取向。也正是从这个视角，我们愿意积极地看待非遗艺术品电子化交易在交易模式创新过程中的积极意义。
第三，就是可以标准化标的物的集成化交易，把单个实物的一对一交易，变成了规模化的平台交易。
第四，就是常态化持续、连续交易。
第五，就是使非遗艺术品价值发现的机制，不断平台化、大众化。
至于非遗艺术品电子化交易在交易模式创新发展的背景、基本依据、合规性、合理性等问题，我在不同的文章中已有阐述，限于篇幅，就不再展开。
四、非遗艺术品电子化交易中知识产权保护的新要求
从非遗艺术品电子化交易模式的特点我们可以看出，非遗艺术品电子化交易过程中对知识产权保护的要求至少有以下几个方面：
（一）互联网的共享机制与过度保护问题
在目前的非遗艺术品运营中，无论是从事原创生产，还是从其他渠道授权生产，知识产权保护和授权之间的平衡问题早已成为行业的焦点。特别是在互联网经济时代，过度的保护会影响非遗的发展与传承，而无限制的仿制又会伤害非遗艺术品原创积极性。
（二）传承小圈子与寻找解决问题的新架构
目前，法律上对非遗知识产权的保护还有较多空白，非遗作品的创作者想要维权不太容易，非遗产品权利人的认定问题很难明确，传统技艺是否构成商业秘密等许多问题也是学术界和司法界一直讨论不休的问题。所以，如何在新的框架下找寻解决问题的路径就成为当务之急。其中，名人、名品、名牌的架构就是一个重要选择。非遗艺术品电子化交易中的知识产权保护问题一定要放在名人、名品、名牌架构下，资源的融合转化，以及资源的资产化、产业化过程中去分析研究，去找路径对策，而不能仅仅在非遗保护与传承的封闭的小圈子去考虑问题。
（三）按照非遗艺术品资源特性探索新机制
这种新机制就是“平台+互联网”。深刻认知“平台+互联网”这一根本的融合机制，首先要强调建构非遗艺术品实物集成电子化交易的综合服务平台，即强调利用平台的公信力，来实现对非遗艺术品需求及资源的整合作用，通过交易鉴证与登记来提高信息的透明度，通过提高信息对称程度来降低交易成本，提高交易效率，减少交易风险。同时，依托金融体系与市场支撑体系来不断拓展平台的业务能力。同时，互联网机制及其平台架构使非遗艺术品资源价值发现有了新的平台、视角、方式与方法，并且能够推动传统文化资源价值最大化。
（四）创新适应于非遗艺术品电子化交易的方式方法
非遗艺术品电子化交易是非遗艺术品开发的新理念、新路径、新模式，体现了“互联网+”环境的大潮下非遗艺术品交易的新变革，开创了用互联网方法解决非遗艺术品交易问题的新思路和新方法。与此相对应，我们要探索促进原创非遗艺术品在互联网环境下的价值转化效率，有效解决互联网条件下出现的种种知识产权问题，如在新的发展环境下，面向互联网版权的快速授权的解决方案——“版权印”等，就是有益的探索。
（五）探索以立法为核心的监管新体系，保护投资人权益
非遗保护工作的基本思路是不断探索有效保护的办法，争取在保护和传承等重难点环节上有所创新和突破。创新手段之一，就包括对非遗进行合理的生产性保护：一是秉承传统，不失其本；二是改良制作，提高品质。所以，探索以立法为核心的监管新体系，是知识产权保护的新要求。如在完善立法的同时，开展贯彻非遗法的执法检查，对近年来非遗保护工作进行督查，纠正和解决执法不严、监管不利、保护责任不落实的问题；再如创新建立国家级非遗代表性项目的评估制度和监测体系，对已经立项的非遗项目的保护工作要定期评估发布报告，然后接受社会的监督等。
五、非遗艺术品及其电子化交易中的知识产权保护的基本路径
从以上分析可以看出，非遗艺术品及其电子化交易中的知识产权保护的问题，不仅是一个动态的过程，更是一个体系，不可能用某一个条款或是具体一部专门法来解决所有问题，而必须用系统的、综合的手段来解决这一复杂而又前沿的问题。
（一）进一步完善立法。进一步完善《中华人民共和国非物质文化遗产法》，加强与知识产权法律体系的有效衔接。进一步探索修订现行著作权制度，为非遗艺术品提供更多、更有效的知识产权保护。
（二）建立新的知识产权保护架构。由于非遗的传承比较复杂，非遗艺术品知识产权的保护难度较大，如果仅从技艺、材料等层面去寻找非遗艺术品及其电子化交易中的知识产权保护的路径，很难满足互联网经济与电子化交易的需求，急需建立新的知识产权保护架构：即在名人、名品、名牌的市场与产业体系架构下来解决问题。一是对于传承性的非遗艺术品，用“三名”体系来保护更为简洁有效；二是对于出新式的非遗艺术品，以原创+“三名”体系来保护更系统有效。
（三）建构综合服务平台，完善知识产权保护能力。非遗艺术品实物集成电子化交易这种平台化交易的创新，为非遗资源或是非遗艺术品价值发现建构了新的平台，为非遗资源及其产品价值链的建构打下了基础。我们知道，平台最大的价值在于它是建立在“三公”原则基础之上的具有公信力的平台，它是一种具有增信功能的平台，这是一个平台的最大价值所在。非遗艺术品在这个平台上，通过大量、快速、反复的高密度、高频次的交易，为非遗艺术品挖掘内涵、挖掘价值、发现价值、提升价值提供了非常重要的公开的路径与可能性，有利于推动实现非遗艺术品市场及其产业与金融的融合发展。可以说，互联网机制及其平台架构，正在不断成为非遗艺术品资源价值最大化的助推器，提升了非遗艺术品知识产权的保护能力。
（四）运用互联网技术，特别是大数据、云服务等技术，建构非遗艺术品电子化交易的信用管理机制，通过征信不断完善信用机制对市场与交易的规范功能，从技术层面为非遗艺术品的知识产权保护提供支撑。
（五）重视科技创新在非遗艺术品实物集成电子化交易的保护知识产权中的作用。通过科技融合发展，大规模降低版权授权成本，用市场机制实现对非遗艺术品知识产权的保护。如“版权印”技术，就是通过“版权印”平台提供了版权保护、快速授权、交易保障和辅助维权等一系列服务，力求通过最大限度地降低授权成本，鼓励使用原创内容，压缩盗版空间，从而达到保护非遗艺术品知识产权的目的。
（六）创新监管理念与方法。坚持以推进立法为核心，创造性地进行监管创新，既要防止出现监管空白，又不要过度监管，窒息非遗艺术品创新的积极性；充分利用大数据、云计算、物联网、移动互联网等新信息技术与服务支撑手段，不断创新市场监管办法，提升监管水平与能力；完善监管体系：监管制度——体系（分类监管）——行业协会——自律（主体），即通过创新监管体系来落实与提高监管效能；强化投资人权益的保护机制，投资人权益的保护主要有两大块：一是风险教育，它包括风险识别能力的提升教育与风险接受能力的提示；二是风险管控机制，主要包括准入风险、运营风险与退出风险这三个方面的管控。从目前来看，非遗艺术品实物集成电子化交易的退出风险虽然没有政策与法律障碍，但有社会风险存在，应予以重视研究与探讨。
（七）加强非遗艺术品电子化交易的知识产权保护意识的普及教育。通过广泛的普及与教育，进一步提升人们对非遗艺术品知识产权的自觉性，不断净化市场环境，提升非遗艺术品电子化交易的发展水平。
（本文根据作者在强国知识产权论坛上的发言整理）
新时代与新探索之二：网络大数据下民族民间音乐作品著作权保护模式疑难问题与解决思路探究
作者：中央音乐学院音乐学系艺术管理专业 昌 青
《中华人民共和国著作权法》正式纳入我国司法体系已有二十余载，其对于我国的智力成果起到至关重要的保护作用。然而，在民间文学艺术作品的保护中，虽然具有《著作权法》第6条“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”的保护前提，但由于原生作品自身具有的口头传播、流传变异等特性，使其在法律主体的确立，客体的认定和权利内容确定等方面面临诸多问题。民间文艺作品的自身特质致使其在特别保护条例的制定上莫衷一是，而特别保护条例的空白以及基于公有领域建立保护体系的主张，使得域外拥有技术与商业思路的文艺工作者对我国民间文艺作品虎视眈眈。
随着互联网设备的普及与技术迭代速度的提升，高新技术在为我国民间文艺作品的传承和探究提供保护新途径的同时，也加剧了民间文艺作品商业化进程中海外流失的现象。虽然《非物质文化遗产保护法》为原生作品的保护打开了行政保护的大门，但作品的归属、商业使用规范等问题仍然未通过私法模式形成保护方案。私法模式是保护民间文艺作品确立作品归属，防止本土文化流失，规范商业使用途径的必由之路。在私法保护的前提下，对于作品的有效保护需要考虑从技术层面入手，结合特别保护条例的制定，设计相辅相成的参照工具来为多元复杂的问题提供简化方案。随着数据收集及分析技术的成熟，原生作品的自在特质将通过客体的变体呈现以及非诉讼情境下的衍生作品创作属性认定等技术手段获得新的解决途径，本文中，将以大数据为基础形成的民间文艺作品参照系数据库结合民间文艺作品特别保护条例的模式为例为保护民间文艺作品提出有效思路。
本文所指参照系即民族民间音乐保护参照系，是指在协同生产原则下汇集形成数据基础的，以汇集形成的大数据进行处理分析形成音乐形态判定、权属登记、作品储存与司法参照等功能群的原生作品存储及分析处理数据库。参照系通过对民间文艺作品的收集和登记逐步形成统一的民间文艺作品数据库，以数字化的统一制式为民间文艺作品的客体认定提供充分条件，同时，简化原生作品的著作权登记与整理渠道，使广泛的民间文艺作品能够通过获得客体认定并得到充分的法律保护。在民族民间音乐领域，乐谱是数字化呈现模式的最佳载体。经过对传统载体下乐谱的数据化处理，参照系将通过大数据的分析方式形成“音乐形态算法”，为非诉讼情境下的衍生作品创作属性提供有效认定途径。通过对改编作品与创作作品的区分为原生作品特别保护条例的权利内容提供清晰的保护范围，制定不同的使用规范，在此基础上从精神权利与经济权利两方面充分保障权利人权益。文中笔者尝试由民间文艺作品中民族民间音乐作品领域引出作品在著作权体系下所面临的主体、客体和权利内容等特殊问题并逐一进行分析，根据分析提出“互联网+”时代下以技术结合法律保护的参照系模式思路，为民族民间音乐作品的法律保护模式提供可行的技术化路径。
一、 民族民间音乐作品著作权模式疑难问题及解决思路
本文所指民族民间音乐作品是民间文学艺术作品概念下，由我国各地、各民族在不同时期不断创作、修改的民间歌曲、舞蹈音乐、民间说唱音乐、戏曲音乐及民间器乐作品的总称，简称原生音乐作品。原生音乐作品在传承与发展过程中逐渐形成了集体性、历史性、地域流变性及口头性等特征，然而从著作权保护角度，这些鲜明的特性却为其在法律上主体的认定、客体的著作权认定及权利内容的确立上增加了难度。无论国内国外，民间文艺的条例制定由于其自在特质的原因，均难以通过基于作者的现代著作权保护模式为权利人获得完全的权益追溯途径。民间文艺中民族民间音乐作品保护问题的特殊性源于当下原生作品的社群性权利主体与客体表达的外延性，主客体的界定难题导致权利内容保护范围的不清晰。笔者认为，界定并确立原生作品的法律主体是制定特别保护条例的第一步，在此基础上，将口头化、即兴化的原生作品通过技术手段数字化，继而使原生作品获得数字化的客体认定。当主体和客体问题得以解决，条例便可制定范围清晰的保护方案：在集中化的代行主体执行下，通过数字化载体的客体形式，以作品创作属性的辨析确定对不同作品权利内容的保护范围，进而创制精神权利兼有经济权利的私法保护形式。
（一）法律主体的确定
确定原生作品法律主体是完善民族民间音乐作品私法保护模式的首要步骤。基于我国原生民族聚落聚居形态不一，经济条件存在差异，各民族对私法保护模式的认知程度不同的情况，致使直接将法律主体认定为原生民族的特别保护条例在执行上存在一定难度，直接划归的方式将导致权利主体和诉讼主体不对称的现象。一方面，“分散化”的主体认定模式极有可能出现公权参与私法诉讼的主体不适格情况；另一方面，各主体间对原生作品保护程度的差异将造成原生作品统一化的保护规范难以落实，原生作品载数字化的客体认定将无法统一同步完成，进而集中力量建立参照系保护模式的设想无法实现。
针对此问题，现阶段的私法保护模式需要一个兼有协调和指导职能，同时具有社会公信力的代行机构协助原生民族对原生作品进行保护。集中化的代行主体不但可以最大程度上集中协调、收集、整理和登记我国原生作品，而且能够通过集中建立共同数据库（参照系）的形式帮助各民族的原生作品获得有效的客体认定。统一的主体模式可根据各民族普遍的保护要求针对各民族的不同情况进行充分考虑，为制定符合广大原生民族权益的特别保护条例创造充分可能。作为适格的诉讼主体，代行主体模式将具有代表权利主体诉讼的职能，面对原生作品的著作权纠纷问题时，可统一代表原生民族进行交涉，在保证原生民族权益不被侵害的同时，减少因市场自发性产生的作品流失情况。对于代行机构的选择，笔者认为由知识产权主管部门设立特别非政府机构是适合的，在此基础上，通过集中原生民族权利人的方式，为客体与权利内容制定创造集中化的执行前提。
（二）客体的认定协同性
在客体的表达概念上，由于原生音乐作品在传播过程中易形成作品，故在保护对象的载体选择上可采用基于现代著作权的固定客体模式。原生作品的固定载体需要解决其口头性、即兴性和流传变异性自在特质带来的非固定和变体的问题。所以，对于客体的选择需要考虑载体能否呈现因自在特质产生的变体及能否给予未载体化作品外延化的保护方式。虽然音像材料与乐谱等传统载体形式能够满足作品的固定要求，然而传统载体形式难以通过有效手段在同一载体中呈现作品的变体形式，进而无法解决外延性的变体保护。因此，在载体的选择上，需要寻找一种能够在同一载体形式下体现变体多元性，并能通过变体呈现与权利内容中“音乐形态判定”结合的新型载体。客体的选择是原生作品衍生作品创作属性认定的基础，因此，认定客体的选择不仅需考虑载体选择与变体呈现的匹配性，还需考虑其能否与权利内容制定有机结合，进而为特别保护条例的制定提供完整的保护思路。
由于呈现模式的直观性与数据处理的便捷性，数字化的乐谱载体模式是当下客体的最佳选择。其通过数据转换技术将传统载体形式下的原生作品统一数据化处理的方式，以乐谱音乐形态在数据间的相似性整理形成形态归纳算法，并在算法的整理过程中将原生作品的本体特征和变体表现一并呈现于数字化乐谱之上，最终以集合形式形成“趋于完全化”的民族民间音乐作品数据库（参照系）。获得完整的私法保护是制定数字化客体形成数据库集合的另一项考虑，数据库不仅具有获得整体知识产权保护的可能性，还可能因原生作品的“在客观表现形式上与受著作权法保护的当代作品无差别的形式”使得各原生作品获得趋于著作权法前提下的独立客体认定形式，通过数字化客体模式，为权利内容的作品创作属性认定提供实施前提。因此，基于客体和权利内容协同性角度的考虑，数字化的客体认定模式是其保护变体基础上与权利内容有机结合的体现。
（三）权利内容制定中的创作属性认定
保护精神权利是民间文艺作品设立特别保护条例的基本诉求，也是现阶段民族民间音乐作品面临诉讼时主要的切入点。而私法保护模式决定了特别保护条例在精神权利的前提下体现经济权利内容的必要性。经济权利的体现不仅是建立原生作品衍生作品在商业范畴使用规范的重要途径，更是扶持原生民族民间文艺发展的重要手段。
创建私益与公益的平衡是经济条例制定的参考标准，在权利内容的制定过程中，既需考虑明确作品的归属，为权利人取得合理的权益保护，又需考虑权益的保护是否会对现有音乐创作环境产生消极影响，因此，权利内容的制定需要一种能够以音乐创作属性区分衍生作品与原生作品关联程度的手段，进而以此制定程度不同的保护规范。作品的创作属性是界定作品对原作品参考程度的有效手段，对于参考程度不同的作品，通常以“改编”与“创作”进行区分。二者创作属性上的区别取自于作品本身对原作品音乐形态的参考程度，对原作品的材料解构程度越高，则与原生作品原始的音乐形态相似性越低，相似性越低则“创作”程度越高，反之，“改编”亦然。不同创作属性的作品，在对原生作品的保护过程中应当给予不同的使用规范：创作作品由于智力投入较高，在音乐形态上与原生作品的关联性较低，所以是著作权的直接保护对象，从权利内容角度对其保护范围的最大限制应不超过精神权利的规定；改编作品由于对原生作品的参考程度较高，所以在特别保护条例中倾向于制定形同著作权体系下改编作品的约束条例，在尊重精神权利的基础上在商业使用中向权利人支付作品使用费用。以创作属性认定为基准，划分不同类别作品的使用规范是特别保护条例保护公共创作空间与权利人权属所有的必要手段。
对于作品创作属性认定，需要通过音乐形态判定的手段进行分析。在客体统一数据化的形态下，急需对大数据算法的音乐形态判定进行可行性验证。由于音乐形态的分析与鉴别内容抽象且复杂，当前，除业内专家的判断标准外，很难通过其他方式完成作品的创作属性的认定。传统客体认定形式下的音乐形态判定是由领域内的专家在诉讼过程中通过对原生作品的节奏、旋法、调性等一系列内容进行的作品创作属性判断，其判定通常是诉讼情境下的集中化形态认定模式。然而，大量原生作品衍生作品的涌入市场的前提使得权利内容的制定必须通过一种非诉讼手段完成创作属性的认定，在这一要求下，市场对一种专家经验判定结合大数据算法的平衡效率与准确性的综合认定形式产生需求。在技术革新的推动下，多项技术的迭代将算法化的音乐形态分析判定推向设计试验阶段，通过多元化的技术解构与重组的方式给予大数据音乐形态判定算法化的模式，形成专家判定结合算法化音乐形态分析的雏形。进而，通过作品属性认定的技术功能区分创作属性以制定边界清晰的改编作品与创作作品使用规范。
综上，民族民间音乐作品在著作权保护方面所面临的问题多元而复杂，历史性、口头性以及流变性等特殊性使得原生作品在私法保护模式及其特别保护条例的制定上困难重重。然而，技术革新与迭代迅速的“互联网+”时代为民间文艺作品私法保护模式提供了新的配套思路，当技术水平达到原生作品领域的要求时，对原生作品进行类著作权式的私法保护难度就随之递减。在主体、客体和权利内容协调统一的情况下，统一的代行主体可汇集最广泛的力量，协同海内外知识产权领域专家、音乐学者为原生作品取得有效的客体认定，通过协同参与制定民间文学艺术的特别保护条例的形式一同为我国的民间文学艺术作品的私法保护途径提供新的思路。
二、 民族民间音乐作品技术化保护模式的核心原则与设计思路
本世纪初，知识产权界的学者曾提出关于民间文艺作品数据库的设想，学者们希望通过设计“完全化”的文艺数据库为原生作品提供数据库前提下的整体化客体保护。遗憾的是，鉴于世纪初技术的限制未能真正得以实践。技术革新的浪潮为民族民间音乐作品著作权保护模式打开了新的思路。趋近于完全化的民族民间音乐保护数据库，即参照系在技术成熟的前提下也将进入尝试探索阶段。网络通讯技术的发展不仅加快了互联网通讯与传输速度，亦产生了“协同生产”式的知识生产模式。“协同生产”的出现改变了数据收集以及存储形式，进而为衍生作品的音乐形态分析创作条件。
（一）协同生产核心原则
“协同生产”是互联网技术下在用户独立性基础上形成的共同创作形式，参照系的“协同生产”即学者、原生民族以及田野工作者独立上传原始乐谱，协同完成数据库原始资料收集的过程。参照系的设计应以“协同生产原则”为核心形成作品的数字化基础，进而形成音乐形态分析功能。“协同生产原则”将广大学者、田野工作者以及原生民族纳入参照系的原始数据汇集过程。通过将学者、田野工作者和原生民族记录的传统载体下的乐谱以统一渠道载入至数据库的方式形成原始乐谱数据库，在光学识别等数据转换技术下完成乐谱的数字化呈现。数据归纳以及运算处理技术伴随民用互联网设备的普及为这一模式创造了可行性，从数据积累角度，协同生产原则是数字化原生作品的根基，也是大数据音乐形态判定、权属登记等功能的依据。其通过协同生产原则设计的作品收集、登记统计与数据处理一体化功能有序地为原生作品提供形态判定算法基础，进而形成诉讼参照、形态判定、权属登记、付酬分配等功能多元一体的大数据与特别保护条例结合的保护模式。
（二）保护参照系的基础功能设计思路
为整理和转换大量数据库中的原始数据并最终形成形态判定功能，从功能细分角度，应当设计数据转换功能、数据匹配分析功能以及权属整理登记三项基础功能。数据转换功能是将原始数据转换为统一制式的根基，也是实现其他功能的基础。从设计角度，应包含原始数据储存模块和数据转换模块，原始数据储存模块通过大容量存储设备存储上传的谱例原始资料，数据转换模块通过光学扫描技术等数据转换技术将原始谱例转换为统一语言的计算机字符，进而为数据匹配分析功能形成制式统一的处理单元；数据匹配分析功能是形态判定功能的基础，是对原生作品自身的音乐形态同形态特征的音乐类别归纳和整理的功能，通过对参照系中的原生作品进行解构形态的方式根据数据上的相似性形成音乐形态的归纳算法，在此基础上构建同形态特征的作品架构分类，形成商业作品的形态判定模式基础。另外，数据匹配功能通过前置分类的框架设计将为权属整理登记功能优化整理过程，简化登记流程；权属整理及登记功能是技术保护模式与特别保护条例结合的功能呈现，是将原生作品所属民族情况进行进一步核实与登记备案的功能，是代行主体对作品进行统一权属保护的参考依据，也是结合作品形态判定功能，反映作品原生作品衍生作品的登记途径，在产生经济权利内容的情境下，权属登记功能还将是原生作品付酬情境的统计检测功能，在为经济权利的执行提供具有公信力的数据支持的同时体现技术结合特别保护条例的多元特性。
（三）作品形态判定功能的设计思路
作品形态判定功能是私法保护模式的技术化体现，也是特别保护条例判定作品性质的技术依托。作为参照系的功能核心，其通过参照系基础功能形成的音乐形态算法化的归纳方式，达到原生作品与商业作品“对比查重”的目的。形态判定功能应当与音乐学者判定音乐形态需要的三个前提为逻辑依据，制定设计方案，即：大量原生作品的积累、对原生民族音乐地域形态特征的充分了解以及对相似作品解构后诸音乐因素相似程度的综合判断力。对应的，当计算机处理音乐形态判定时，通过对传统载体下乐谱的数据转换形成数量级的计算机数据进而形成制定算法的基础，以算法对音乐形态在数据上表现的相似性为依据，整理形成原生作品地域形态特征归纳算法。以算法将原生作品与商业作品对比的形式，通过对商业作品解构后诸音乐要素与原生作品的相似程度，判断作品的创作属性。从设计角度，形态分析的呈现架构形同于学术规范中使用的“论文查重”的功能结构，通过对商业作品与原生作品的匹配程度对两者的音乐形态进行全面分析，相应得出二者的相似比例。在此基础上，专家经验判定结合算法形态判定的模式是保证作品创作形态认定准确性与高效性的基础，通过主体设立具有音乐形态判定监测职能的专家委员会，为算法音乐形态判定划定清晰的创作属性值。在此前提下，通过对形态判定功能中出现的数据误差采取测试和定期抽样的形式，验证和保障功能的准确程度，以技术与专家团队结合的形式，确保形态判定功能的公信力。
技术化衔接机制下，参照系还需通过与特别保护条例结合化的形式形成汇集衍生作品的渠道进行创作属性认定。对于商业作品的汇集，除诉讼途径的判定外，还可通过两种形式进行：其一，由创作者或代理著作权机构主动向主体机构进行参测申报，通过主动申报的形式完成作品创作属性的认定，对于此类主动申报的创作者和机构，主体应当制定相应奖励机制，根据作品的创作属性对其进行相应的激励，通过创作属性作品的收录或展示，改编作品的支付费用减免等激励机制创造衍生作品创作申报的良性循环，进而保护原生作品和权利人的权益；二是通过代行主体向国家版权局申请，由版权局向主体机构提供指定的作品著作权登记机构，以年为单位向参照系提供本年度登记的作品进行参测和抽样，进而完成作品创作属性的判定。两种汇集形式将根据参测结果公示参测作品的作品形态，对于已参测、认定创作属性的作品，作品权利人应当在了解自身作品创作属性的基础上行使在商业行为中赋予其的权利并履行产生的对原生作品及其权利人的对应义务。若权利人无视认定结果逃避履行义务，主体应当及时提出警告，并通过征信或黑名单形式对其进行警示。对于无视警告并继续侵犯原生作品权利的权利人，主体可通过法律诉讼途径维护原生作品权益，以参照系提供的数据为受侵犯的作品提供证据支持，全面保障原生作品及权利人的相关权益。
综上，在“协同生产”的核心原则下，以作品形态分析为参照系核心功能的集群将为原生作品的权属登记、作品性质判定等方面提供技术支持，通过技术化手段进一步优化特别保护条例的制定，为民族民间音乐作品著作权保护提供新的思路。此外，从衍生功能角度，参照系还可在资料汇集的过程中，通过匹配与归档梳理民族民间音乐的时间和地域发展脉络，在此基础上生成原生作品的地缘形态特征、区域流变形态特征等框架性数据，进而随数据的不断积累为民族民间音乐作品的挖掘抢救和研究创造可持续价值。
结语
随着技术条件的成熟，以大数据参照系模式为核心的技术手段通过结合特别保护条例的形式使得全面保护权利人权益的设想成为可能。笔者认为，建立民族民间音乐保护参照系一方面可为条例的制定提供有量的数字化客体和标准化的作品属性认定；另一方面，协同生产原则下的参照系将在民族民间音乐作品的挖掘、抢救等方面创造衍生价值。通过代行主体统一管理、集中力量保护原生民族和作品的权益下，为作品创造数字化的客体呈现形式，在规范作品创作属性的基础上，从精神权利、经济权利两方面制定权利内容保护条例。在当下的民族民间音乐作品保护中，法学界应当协同音乐学界，从法律本体和音乐分析角度共同探讨适合原生作品、创作和发展的特别保护条例，唯有携手共进，才可真正解决民间文艺私法保护的疑难问题，进而真正以技术结合保护条例的模式为原生作品和权利人创造私法保护的可能性。
以案说法之一：试析黄自修与南宁市艺术剧院著作权纠纷案
作者：上海大学法学院 任云飞
1、案情简介
1958年，广西民族出版社干部黄自修以“布英”为笔名，在 《民间文学》杂志上发表其收集和整理的壮族民间传说《妈勒带子访太阳》一文。1999年，南宁市艺术剧院编排大型壮族舞剧《妈勒访天边》，南宁市艺术剧院在介绍该剧时注明"根据壮族民间传说改编”。2006年以来，黄自修先后向有关部门反映，南宁市艺术剧院擅自将其作品改编成舞剧,侵犯了其著作权,请求维护其合法权益。2007年，黄自修在与南宁市艺术剧院协商无果的情况下，起诉到南宁市中级人民法院，要求法院依法维护其合法的著作权权益。
2、该案的法院判决
南宁市中级人民法院一审驳回了黄自修的诉讼请求。黄自修不服，上诉至广西壮族自治区高级人民法院。二审法院认为:黄自修对作品《妈勒带子访太阳》享有著作权，舞剧《妈勒访天边》对黄自修的作品不构成侵权。（编者注：但是黄自修较早地收集、整理了该民间故事并形成文字，对该民间文学故事的保存、流传具有重要的意义。两部作品客观上存在着承前启后的联系，舞剧《妈勒访天边》从黄自修的作品中间接受益，酌情判决由南宁市艺术剧院补偿黄自修人民币3万元。）
3、争议焦点
3.1黄自修的《妈勒带子访天边》是否为著作权法意义上的作品？黄自修是否对其享有著作权？
3.1.1笔者认为，黄自修的《妈勒带子访天边》是我国《著作权法》意义上的作品。
根据《著作权法》第二条的规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，构成《著作权法》保护的作品，需满足由作者独立完成、有确定的表达对象、有客观的为人们所认识的表达形式、有可复制性这四个要件。在该案中，虽然《妈勒访天边》的素材来源于民间传说，但是作品中的很多故事情节人物安排都是黄自修自己来完成的，主要表达了人们向往光明追求幸福生活的美好愿望以及人们为了实现愿望所经历的磨难和考验。而且该作品是以文字的形式记载了故事情节人物安排以及思想内容，并刊印发行，具有可复制性。因此黄自修的《妈勒带子访太阳》属于《著作权法》保护的作品。
3.1.2笔者认为黄自修对《妈勒带子访太阳》享有著作权。
《妈勒带子访太阳》的作品素材系来源于广西壮族的民间传说，但未必不构成独创性。民间传说是通过不特定的多数人口口相传代代相传来形成的，任何人都可以根据其为素材进行创作，只要是作者独立创作的就可以受到《著作权法》的保护。在《妈勒带子访太阳》中，作者只是以广西壮族的民间传说为背景,并加入了自己的观点，有自己的人物设计和故事情节的创造，这些都是与原素材不一样的地方。因此，黄自修的《妈勒带子访太阳》具有独创性，黄自修对该作品享有著作权。
3.2南宁市艺术剧院的《妈勒访天边》是否对黄自修的《妈勒带子访天边》构成著权权侵权？
南宁市艺术剧院的《妈勒访天边》与黄自修的《妈勒带子访太阳》素材和思想主题是相同的。但是在《著作权》法中，作品的素材与主题思想是供大家共享的。看一部文字作品是否构成对另一文字作品的侵权主要是看两个作品的文字形式是否相同。黄自修的《妈勒带子访太阳》是一部文字作品，而南宁艺术剧院的《妈勒访天边》是一部舞台剧作品，两部作品首先在形式上就不一样。其次在内容上也有不同的地方。在黄自修的《妈勒带子访太阳》中，只是描写了壮族地区没有太阳, 妈勒与她的儿子找寻太阳的过程，而在南宁艺术剧院的《妈勒访太阳》中，除了以上内容，还加入了藤妹的角色，加入了妈勒儿子与藤妹的爱情故事，这是南宁艺术剧院的再创造。但是黄自修并不能举证证明相同的部分系南宁艺术剧院对黄自修作品的抄袭，而且南宁艺术剧院对其素材的来源也就是源于广西壮族民间素材有合理的解释，因此，南宁艺术剧院的《妈勒访太阳》对黄自修的《妈勒带子访天边》不构成著作权侵权。
4、法律问题
4.1文学作品的独创性
4.1.1语言的独创性
任何文学作品都必然以一定的语言文字形式表现出来，否则便称不上是作品。没有语言作为载体的作品无法进行复制, 便不是著作权法保护的作品。而承担文学载体的语言文字有各种形式，既有不同国家的语言又有不同民族的语言。而对于同一种语言，又有不同的种类。比如在我国的文学作品中，有婉约派，也有豪放派，都各具风格。著作权法上作品的语言是要求有其独特风格具有独创性的。即文字的排列组合是不一样的，表达出来的感情也是不一样的。
4.1.2情节、场景、结构、主题的独创性
文学作品的情节、场景、角色、结构、主题在著作权法上并没有要求独创性，因为这些是属于公共领域的范畴。如果著作权法对这些加以规定，不利于文化的传播与传承。首先，对于相同的故事情节，可以由不同的语言表达，带给人不同的感情体验，给人以不同的语言美的享受，因此文学作品的情节不要求具有独创性。其次，很多文学作品中设计的场景都是一样的。因为文学作品的创作者的生活环境是相类似的，他们接触到的太阳月亮历史地理等等都是一样的，因此不要求文学作品中的场景具有独创性。再次，著作权法对文学作品的结构也不要求有独创性。很多文学作品在同一风格内有其规定的结构。比如中国的五字绝句、七字绝句、英国的十四行诗，都要求具有一定的结构，因此，对于文学作品的结构不要求有独创性。最后，文学作品的主题也不要求有独创性。同一种主题可以写出不同形式的文学作品，都受到著作权法的保护。比如爱国题材为主题的作品，既可以由诗歌的形式表达，也可以由小说的形式表达，还可以由散文的形式表达。即使是由同一种形式出现，比如都是以小说的形式表达，其语言也是不同的，人物安排等也是不同的。因此对于文学作品的主题不要求具有独创性。
4.2著作权的侵权行为
目前我国的《著作权法》对于侵权行为的认定并没有规定具体的标准，但在现实生活中不断出现侵犯著作权的行为。而做出该侵权行为的依据是一下几个原则，这些原则在实践中已经达成共识。即过错原则、损害原则。
4.2.1过错原则
过错原则是构成侵犯著作权行为的主观要件。这里的过错既包括故意也包括过失。故意是指明知为一定行为会造成某种后果而积极或消极的为该种行为以期待或放任该结果的产生。在著作权法的保护中，侵权行为人的故意主要表现在明知道是他人的作品而釆取剽窃复制的方式使之成为自己的 作品，并因此而获利。过错原则还表现在未经著作权人许可 而擅自使用著作权人的作品用于谋利的情形。例如出版商的 盗版行为等，明知道自己未被授权销售著作权人的作品而为 了盈利而故意销售。著作权侵权行为的过失行为是指侵权行 为人在侵权时应当知道自己是在侵权而不知道的情形。比如 出版商应当知道其没有权利出版发行著作权人的作品而误以 为自己有权出版发行该著作权人的作品的侵权行为。
4.2.2损害原则
在认定著作权侵权行为时，要考察该行为是否给著作权 人带来不利的后果，如果没有损害后果的发生就不认定为侵权行为。该原则还要求给损害后果系侵权行为人所为。在著作权法的规定中，损害行为主要是指该侵权行为导致了著作 权人所受的直接经济损失、间接经济损失以及精神损失。比如盗版行为不仅造成了权利人的直接损失即导致还造成了权利人的间接损失即可得利益或者可期待利益的损失。
5、该案被选为十大案件的意义
（编者注： 该案件被最高人民法院评为“2008年中国知识产权司法保护十大案件”之一）对民间文学艺术作品的著作权保护，既要肯定作者对作品的创造性劳动，保护作品的独创性，但又不能不恰当地把其中的公有领域部分的内容纳入到作品的保护范围，阻碍民间文学艺术的传承以及他人利用该民间文学艺术进行正常的再创作。
来源：《科教导刊》
以案说法之二：浅论民间文学艺术作品的著作权保护——白广成诉北京稻香村食品有限责任公司著作权侵权案分析
作者：北京市东城区人民法院知识产权庭审判长 亓蕾
一、案情简介
原告：白广成
被告：北京稻香村食品有限责任公司（以下简称北京稻香村公司）
北京鬃人是北京传统民间工艺。2007年6月，北京鬃人被北京市人民政府评为“市级非物质文化遗产”。原告白广成与其兄白大成是北京鬃人的唯一传承人。“跑驴”是北京鬃人的传统制作项目。2007年5月，原告白广成制作完成了涉案作品“跑驴”，该作品底座刻有“北京鬃人白”的字样。涉案作品曾多次在公开场合展出。2009年9月，原告购得被告北京稻香村公司生产的“老北京”广式月饼一盒，单价146元。月饼的包装盒和手提袋上使用了涉案作品“跑驴”，具体使用情况为：1、手提袋一面的左上部使用1次，该面还有“老北京皮影”、“老北京冬虫儿”、“老北京京剧”3幅图画。2、月饼大包装盒盒顶左侧中部使用1次，该面还有“老北京皮影”、“老北京冬虫儿”、“老北京京剧”、“老北京兔儿爷”、“老北京沙燕风筝”、“老北京四合院”6幅图画。3、大包装盒内装有6例独立小包装盒，每个小包装盒在盒面上使用4次，小包装盒上也有上述6幅图画。经比对，月饼包装盒上使用的“跑驴”作品与原告创作的“跑驴”作品具有一致性。
二、审理情况
一审法院经审理认为，北京鬃人是源于清末、流传于北京地区的特色民间工艺艺术，已被评为北京市非物质文化遗产。北京鬃人艺术作为代代相传的手工技艺，本身具有非物质的特性。原告白广成是北京鬃人艺术的传承人，在吸纳传统工艺和艺术风格的基础上制作完成的“跑驴”作品，是以有形载体形式表现的民间艺术作品。民间艺术作品可以成为知识产权保护的对象。目前，我国《著作权法》中规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但相关保护办法至今并未出台。在此种情况下，若民间艺术作品符合《著作权法》上作品的条件，可使用《著作权法》进行保护。本案中，原告持有“跑驴”作品原件，且其兄白大成出庭证明该作品系原告所做，在无相反证据的情况下，可认定原告为该作品的作者。“跑驴”虽属于北京鬃人的传统制作项目，但并无证据证明原告创作的“跑驴”作品与之前的鬃人作品相同，故本院确认涉案作品“跑驴”具有独创性，是《著作权法》所保护的作品。被告在其生产月饼的包装盒上使用了涉案作品“跑驴”，且包装盒上的“跑驴”作品与原告创作的涉案作品“跑驴”具有一致性，不构成对修改权的侵犯，但确系自立体三维作品到平面二维作品的使用，属于复制行为之一。关于被告辩称月饼包装上使用的是“跑驴”图片，但未举证证明月饼包装上使用图片的合法来源，故对被告的该项辩称意见，法院不予采信。综上，被告未经许可使用原告创作的“跑驴”作品，未署姓名，亦未支付报酬，故应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的责任。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）、（五）、（六）项、第二款，第四十七条第（十一）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一、二款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，被告北京稻香村食品有限责任公司停止在其生产、销售的“老北京”广式月饼包装盒上使用原告白广成创作的“跑驴”作品。二、自本判决生效之日起三十日内，被告北京稻香村食品有限责任公司在《北京晚报》上就其生产、销售的“老北京”广式月饼包装盒上，未经许可使用原告白广成创作的“跑驴”作品，未署原告姓名的行为，刊登致歉声明。三、自本判决生效之日起十日内，被告北京稻香村食品有限责任公司赔偿原告白广成经济损失人民币二万元。四、驳回原告白广成的其他诉讼请求。一审判决后，双方服判。
三、分歧意见
北京鬃人系传统技能类的非物质文化遗产。2011年2月25日《非物质文化遗产法》的通过标志着我国非物质文化遗产行政法保护体系即公法保护体系的完善。北京鬃人同时也是民间文学艺术作品。对民间文学艺术作品的私法保护体系现在并不明朗，仅在《著作权法》第六条中规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但至今未出台，故审理该案件时出现不同观点：一种观点认为由于民间文学艺术作品著作权保护办法（以下简称保护办法）未出台，涉案作品不属于《著作权法》保护的作品。法院在无法律依据的情况下应驳回原告起诉；一种观点认为虽保护办法未出台，但从《著作权法》第六条的文义解释来看，民间文学艺术作品是可以受到著作权保护的，只不过由于其本身具有与一般作品的特殊性，故需另行制定特别保护办法。从司法适用角度来看，在保护办法未出台之前，如民间文学艺术作品符合《著作权法》保护作品的条件，可适用《著作权法》进行保护，但同时需兼顾民间文学艺术作品的特殊性。笔者赞同后一种观点，法院最终也采纳了该观点。
四、法官评述
该案被最高人民法院评为2010年中国法院知识产权保护50大经典案件。基于该案件的典型意义，笔者从法官不得拒绝裁判的裁判理念、民间文学艺术作品是否可受《著作权法》保护及受著作权法保护的条件、法官适用《著作权法》时协调非物质文化遗产保护与著作权保护之间的关系等方面对民间文学艺术作品的著作权保护进行分析。
（一）法律没有规定不得成为法官拒绝裁判的理由
保护办法迟迟未能出台，很重要的原因就是民间文学艺术作品范畴的复杂性及其保护措施在国际社会中存在的巨大分歧。但基于现代的法治理念，法官不得因没有法律规定而拒绝进行裁判。德国法学家H·科殷认为，法治国家里的法官要面临三重任务：（一）必须对自己面对的有效的权益诉求给个说法，不能以没有法律或法律不明确为借口拒绝进行判决；（二）必须服从法律，根据法律对案前的控告做出判决；（三）有义务不仅依照法律，而且也要公平、公正地下判决。法国、瑞士等国的《国民法典》对法官作出如下规定：不得以法律没有规定为由拒绝裁判。这一原则决定了司法实践中出现的涉及民间文学艺术作品的纠纷，法官不得简单以没有法律规定为由驳回当事人的诉讼请求，而应当通过法律解释方法来对纠纷做出正确的法律适用、充分论证的法律说理，才具有司法裁判的正当性，同时也可以弥补民间文学艺术作品保护领域立法上的欠缺。
（二）民间文学艺术作品可适用著作权保护
1、民间文学艺术作品的涵义
民间文学艺术（folklore） ， 根据1976年UNESCO和WIPO共同在突尼斯通过的《为发展中国家制定的样板版权法》（以下简称《突尼斯版权示范法》）将其定义为，“在某一国家领土范围内可认定为：由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。”此外，1982年UNESCO和WIPO共同通过的《保护民间文学艺术表达，防止不正当竞争利用及其他损害性行为国内示范法条》（以下简称《示范法条》）中提出了“民间文学艺术表达”（expressions of folklore）的概念，并解释为具有传统艺术遗产特征的要素构成，并且由（某一国家的）一个群落或者某些个人创制并维系，反映该部落传统艺术取向的产品。expressions of folklore的提出，而不是用folklore work，旨在突出民间文学艺术（表达）和传统版权作品的不同。传统版权制度中,版权是赋予个体作者的,作品要获得版权保护，必须具有固定性和原创性,并且作品的版权保护是受期限限制的。传统版权法所规定的这些必要属性,民间文学艺术（表达）都不能满足，不能完全满足或者并不适应。在中文世界里，民间文学艺术作品的概念基本上是和expressions of folklore或folklore等同，而不仅仅指符合《著作权法》保护条件的民间文学艺术作品。
民间文学艺术作品与非物质文化遗产（Intangible Cultural Heritage）相比，非物质文化遗产的概念来源于2003年10月17日联合国教科文组织（UNESCO）通过的《保护非物质文化遗产公约》。我国《非物质文化遗产法》第二条规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。其中包括：
（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；
（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；
（三）传统技艺、医药和历法；
（四）传统礼仪、节庆等民俗；
（五）传统体育和游艺；
（六）其他非物质文化遗产。
由此可以看出，民间文学艺术作品属于非物质文化遗产的范畴。
2、民间文学艺术作品能否成为著作权保护对象
对于民间文学艺术作品是否可成为著作权保护对象有两种观点：一种是赞同派，认为民间文学艺术作品可以成为著作权保护的对象。突尼斯、安哥拉、多哥等国的立法明确了民间文学艺术作品系版权法保护的作品。一种是反对派，即认为民间文学艺术作品与著作权制度并不融合，存在实质性的冲突和难以跨越的障碍，应当在著作权之外设立单独、特别的权利（如民间文学作品权）。俄罗斯联邦1993年《版权与邻接权法》明确了民间文学作品不受版权法保护。两种观点各有道理，本文认为对该问题的认识，可以从理论基础、立法模式和司法适用三个层面来分析。
首先，从理论基础上看，民间文学艺术作品是以“作品”的表现方式存在的，他的源泉来自于世代相传的传统文化。赞同派认为：某民族、某地域所独有的民间文学作品与其他民族、地域相比，具有鲜明的民族风格和地域特色即为其独创性，这种独创性是一种群体性的独创性。而传统版权制度建立在个人权利基础之上，作品独创是针对个人独立创作而言，而民间文学艺术作品在群体内具有共性。因此，从独创性要求的角度，民间文学艺术作品无法全部纳入到传统版权法的保护之下。但笔者认为：具有特定传承人的民间文学艺术作品以及基于民间文学艺术作品衍生的一些作品；对前者来说，由于每一位传承人在创作中可融入个人特色、理解和改进，可以符合作品的独创性要求；对后者来说，是对民间文学艺术作品的收集、整理、改编后形成的新的演绎作品，可成为《著作权法》的保护对象。综上来看，传统版权制度具有保护民间文学艺术作品的可能性和可行性，但基于民间文学艺术作品与一般作品的特殊性，《著作权法》所保护的只是部分民间文学艺术作品，除此之外的民间文学艺术作品还需要特别法律规定予以保护。也就是说，民间文学艺术作品是一种特殊作品，民间文学艺术作品的著作权也是一种特殊的著作权，其权利的类型、行使均不同于传统的著作权。郑成思教授曾提出：对民间文学艺术作品只授予复制权、翻译权，不授予改编权。
其次，从立法模式上看，民间文学作品的行政保护可适用《非物质文化遗产法》。私法上的保护，除《著作权法》之外，我国已明确了要单独制定保护办法。这种单独的立法模式，一方面是考虑到民间文学艺术作品的特殊性，相对于《著作权法》属特别规定，对一般著作权制度需进行部分调整后才能适用于民间文学艺术作品。另一方面是考虑《著作权法》体系的协调性，即《保护办法》制定的依据之一是《著作权法》，《著作权法》和《保护办法》共同构成民间文学艺术作品私法保护体系，特别法没有规定的仍适用《著作权法》的一般规定。
最后，从司法适用的角度来看，在保护办法未出台前，对于符合著作权法保护条件的作品应适用《著作权法》予以保护。问题的难点和关键点在于“保护到什么程度”。郑成思教授认为，司法机关着手处理纠纷，极有可能把公有领域的东西划为专有，也有可能把专有领域的划为公有，可能“宽严皆误”，可能无所是从。本案中北京鬃人艺术作为一种传统技能，具有确定的继承人。原告作为继承人在制作涉案作品时融入了自己的特色并做一定程度的改进，且以有形的形式予以表现，完全符合《著作权法》中作品的条件，应当适用《著作权法》对其版权予以保护。但作为非物质文化遗产，法官还需考虑到非物质文化遗产的保存、保护、弘扬、传承和振兴的发展理念，具体认定是否构成侵权、赔偿数额等方面需平衡著作权制度对传承人私权的保护和非物质文化遗产的弘扬、传承、振兴之间的关系。
（三）三维作品到二维作品属于复制行为
根据《著作权法》的规定，复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制包括三种类型：第一种类型系不改变作品载体或虽改变载体但不改变体现方式的复制；第二种类型是从无载体变为有载体的复制；第三种类型是从平面到立体或从立体变为平面的复制。本案中，被告使用涉案作品，是在包装盒上印刷有涉案作品，而涉案作品属于工艺类的美术作品，这种行为属于从三维作品到二维作品的复制。
（ 作者：中国版权保护中心 段桂鉴 王行鹏 ）
（2020年4月26日世界知识产权日中国民协宣传材料）